每周案例基金托管人对基金募集工作亦负有审

基金托管人对基金募集工作亦负有审查监督职责

每周案例·中银原创

据新华社报道，截至年年末，中国私募基金规模增至10万亿元，而同期公募基金规模为9万多亿。私募基金管理的资金规模在历史上第一次超过了公募基金。但由于私募基金的披露要求要远远低于公募基金，很多时候投资者完全不知道基金管理人在做何种投资，到底是亏还是赚，如何得到投资回报。往往私募基金暴雷时，投资款均已被基金管理人挪用，投资人几乎血本无归。

笔者通过经办的一则案例，为投资人挽回损失提供新的思路。

案情简介

年甲投资人与乙投资公司签订了私募资管计划管理合同并约定：乙投资公司和丙银行分别为该私募资管计划的私募基金管理人和基金托管人，资管合同自证监会书面确认资管计划备案手续办理完毕之日起生效。合同签订后，乙投资公司支付了部分本金和收益，但其并未备案涉案私募资管计划，且挪用甲投资人的投资款并导致亏损；丙银行作为资金托管人执行了乙投资公司的投资指令。

法律分析

本所律师接受甲投资人委托后对本案进行了仔细研究与分析。乙投资公司作为基金管理人已经缺乏承担赔偿责任的能力，而丙银行显然具有偿债能力，要求丙银行承担责任能更好的使甲投资人挽回损失。

本案中的私募基金并不属于私募证券类投资基金。表面上看，《证券投资基金法》第二条规定，公募或私募的证券投资基金均适用该法，而私募股权等非证券投资的基金，并不适用该法。

但中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》并未区分证券投资基金和非证券投资基金，并规定私募基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。因此，本案中基金托管人的行为应符合《证券投资基金法》第三十六、三十七条的要求。

本案中，因乙投资公司未办理私募基金备案手续，合同生效条件尚未成就，故应当认定合同不生效。合同未生效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。甲投资人依约履行了投资义务不存在过错。乙投资公司作为基金管理人，在合同未生效的情况下管理和运用甲投资人的投资款并导致资金损失，属于有过错的一方。丙银行作为基金托管人，应当安全保管投资人交付的资金，应当审查基金合同的生效条件是否成就，应当拒绝执行基金管理人违反基金合同约定的指令。现在未审查基金募集工作是否合法合规、在合同明显尚未生效的情况下，丙银行直接执行了乙投资公司的投资指令，对于甲投资人投资资金损失存在过错，应当承担赔偿责任。

最终，法院采纳了本所律师观点。法院判决，乙投资公司向甲投资人返还剩余投资本金并赔偿利息损失，丙银行在乙投资公司无法履行前述赔偿责任时向甲投资人承担补充赔偿责任。

相关规定

1.《证券投资基金法》

第三十六条基金托管人应当履行下列职责：

（一）安全保管基金财产；

（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；

（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；

（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；

（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；

（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；

（九）按照规定召集基金份额持有人大会；

（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；

（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

第三十七条基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

2.《私募投资基金备案须知》（年12月23日发布版）

（四）私募投资基金托管人（以下简称“托管人”）应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和协会报告。

契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。

编辑：洪加

审核：徐先宝

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