一个尴尬的角色私募基金托管人
引言
一、托管法律关系之辩：信托、保管、委托或特殊关系
（一）共同受托人
（二）共同受托人之异化
（三）保管
（四）委托
（五）代理
二、私募基金托管人职责
（一）职责基础
（二）责任范围的比较分析
（三）职责边界的讨论
三、托管人责任的认定
（一）违约责任认定
（二）侵权责任认定
（三）责任的范围
四、裁判观点
（一）管理人与托管人的法律关系为委托关系
（二）“管理人”与托管人不构成共同侵权
五、代结论
引言
结合商业实践及监管规定，参与私募基金“募、投、管、退”流程的各方主体主要包括私募基金管理人、投资人、募集账户监管银行、基金托管人，另外还包括律师事务所、会计师事务所等中介机构；其中，募集账户监管银行职能主要体现在募集阶段，角色定位相对清晰，且争议较少，不在本文讨论范围之内；因基金托管人的性质、职责范围与责任认定均存在较大争议，本文仅将其列入讨论范围。年3月18日，中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》，对商业银行作为托管人从事托管业务提供了指导意见，但该指引不具有强制效力。在该指引发布前，基金业协会也曾对托管人的职责做了很多要求，在公开场合也对托管机构喊话要求履行特定职责，到底是“不是自己的亲儿子，打着不疼”。中国基金业协会对托管人提出了较高的要求，部分要求不甚合理。
截至年7月12日，基金业协会已登记私募基金管理人家，备案的私募基金数量为只；截至年7月9日，私募基金托管情况如下图所示：
1、托管比例及托管分布
数据来源：私募汇
2、不同类型私募基金托管情况
数据来源：私募汇
笔者统计了涉及托管人的私募基金投资纠纷数量，具体情况如下：
注：使用“无讼”进行案例检索，使用关键词“私募基金”、“托管人”，检索日期：年7月13日。
随着私募基金逐步到期赎回，涉及托管人的私募基金投资纠纷逐年攀升，可以预见的是，届时私募基金集中曝出违约、逾期赎回等现象时，如托管人的定位、职责、责任仍不明晰，托管人将难辞其咎。
一、托管法律关系之辩：信托、保管、委托或特殊关系
在私募基金的各方主体中，托管人的角色一直以来都十分尴尬，托管费用不高，但被给予的期待却非常高，也一直承受着托管人可能不该承受的责任负担。
私募基金合同法律关系中，托管人是否参与进来，取决于多方面原因，如果没有托管人，那么私募基金合同法律关系主要发生在管理人与投资人之间，由管理人与投资人签署基金合同；如果有托管人，那么该法律关系则主要发生在基金管理人、投资人与托管人之间，由三方共同签署基金合同，或由管理人与托管人签署托管协议。在有托管人参与的情况下，三方的法律关系一直存在争议，无论是学说理论，抑或是实践做法，还是立法观点，可以说是立场不同，观点便不同，有的主张属于信托关系，[1]有的主张属于（特殊）委托关系，[2]有的主张属于单独的保管关系，[3]甚至有的提出应该属于一种特殊的法律关系，为此应当修订法律规范确立该种特殊法律关系。[4]
私募基金托管法律关系是托管人职责边界的基础，也是认定其是否应该承担民事责任的基础，悬而未决的法律关系只会引起更多的纠纷，“公说公有理，婆说婆有理”，且不管能否站得住脚，但每种提法都能找到似乎合理的依据。
（一）共同受托人
在共同受托人的说法看来，私募基金管理人与托管人是私募基金的共同受托人，根据《信托法》规定，应当承担连带责任。根据《证券投资基金法》规定可知，《证券投资基金法》属于《信托法》《证券法》的特别法。私募基金适用于该法，且私募基金本质的法律关系属于信托法律关系，因此，管理人、托管人应当认定为《信托法》所称的“共同受托人”，其中，投资人是该信托关系中的委托人。
同时，根据《信托法》规定，同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。
根据信托利益归属不同，信托可以分为自益信托和他益信托，私募投资基金活动与信托机制是一致的，其可以归为自益信托，即委托人与受益人一致；而托管人与管理人虽然作为共同受托人，但其职责相对独立。如果要求他们承担连带责任的话，则在侵权行为上应构成共同侵权。
如用一个发展眼光看，现阶段共同受托人的说法正在遭受“口诛笔伐”，反对的理由包括违背“权责利”相统一原则、[5]违背连带责任法定原则、[6]超出法律适用范围[7]等。本文认为反对的理由中有一定的合理性，但也有不合理之处，如简单地否定股权类私募基金不适用于《证券投资基金法》。本文不全盘认可反对的理由，也不支持私募基金管理人与托管人应当作为共同受托人并承担连带责任的观点。根据《侵权责任法》第8条的规定，共同侵权人应当承担连带责任。私募基金管理人与托管人实施的行为是独立的，共同侵权的前提在于存在共同过错、共同的加害行为，但在私募基金的实践中，共同过错、共同的加害行为或许并不存在。
（二）共同受托人之异化
该观点认为私募基金法律关系就是信托法律关系，但是在适用法律规范时，应按照特别法优于一般法的原则，《信托法》为一般法，《证券投资基金法》为特别法，私募基金应优先适用《证券投资基金法》的调整。《证券投资基金法》规定的基金组织结构与《信托法》不一致，前者规定基金当事人一般包括管理人、托管人和投资人三方，而后者为委托人、受托人、受益人的三方或两方关系。建立私募基金三方法律关系基础是三方签订基金合同，或由管理人与投资人先签署基金合同，管理人与托管人单独签署托管合同。
根据《证券投资基金法》第条规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。因此，虽然该观点与第一种观点均认为，管理人与托管人属于共同受托人，但调整其行为的法律规范显著不同，应当适用《证券投资基金法》的调整，即分别行为、分别责任，共同行为、共同责任。
上述责任分配规则与共同受托人制度差异明显，无论按照我国《信托法》，还是参考《日本信托法》《英国受托人法》，均没有法定的共同受托人分别责任规则，仅依据约定或法院依职权判断责任归属。[8]可见，该观点即便认为私募基金管理人与托管人为共同受托人，但是在责任分配上存在显著不同。
（三）保管
托管人主要职能为资金保管。保管合同法律关系的主体主要有寄存人与保管人两方，特殊的保管合同还包括第三方付款方等。在债的履行中，保管人属于债务人（寄存人）的履行辅助人，即辅助债务人履行债务的人，履行辅助人受债务人指令、监督履行辅助义务，具有独立的地位。[9]在私募基金实践中，如三方直接签署基金合同的，保管人（即托管人）应认为系由管理人和投资人共同指定的，托管机制使得投资资产的所有权、管理权与保管权三权分立，[10]托管人具有相对独立的法律地位。
然而，实际上，管理人不属于私募基金的债务人，投资人也不属于债务人，基金合同记载的托管人权利义务，并不构成保管合同法律关系。换言之，保管合同之上的履行辅助人与债权一方当事人不存在法律关系，而私募基金之上托管人与管理人、投资人之间大多存在法律关系。可见，认为私募基金托管法律关系是保管合同法律关系的观点理据不足，私募基金的构造与保管合同结构差异明显，法律效果同样差异明显。
（四）委托
纵观其他国家或地区的资管监管规范，对履行资产保管职能的机构一般称为保管机构，“托管”为我国独创，但遗憾的是，“托管”的“托”字语义不明，按照《证券投资基金法》规定，基金托管人依照本法和基金合同约定，履行受托职责，但未予明确是“委托”，抑或“信托”。同时，对于“管”字的涵摄范围也不甚清晰，仅为“保管”，抑或涵盖“管理”，至今仍存有争议。[11]该观点认为，只有《信托法》规定的具有资质的信托机构作为管理人时，才适用《信托法》调整；但证券公司、基金公司及其子公司等作为基金管理人时，应当按照分业监管的规则，托管人与投资人之间的法律关系并不必然认定为信托关系。
该观点存在合理性。在信托的制度框架中，受托人为信托财产的名义所有权人，信托的功能和目的之实现几乎完全依赖于受托人之行为，受托人居于信托关系的核心地位。[12]在私募基金法律关系中，管理人不属于受托财产的名义所有权人，投资人作为份额持有人，其持有的份额权益具有所有权属性，与信托受益人差异明显，但根据《证券投资基金法》的规定，本法未明确的事项，适用《信托法》。因此也使得私募基金管理人、托管人与投资人之间的法律关系更加混乱。
《商业银行资产托管业务指引》规定，托管业务是指商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律法规规定，与委托人、管理人或受托人签订托管合同（包括但不限于明确托管权利义务关系的相关协议），依约保管委托资产，履行托管合同约定的权利义务，提供托管服务，并收取托管、保管费用的商业银行中间业务。从银行业协会的态度来看，其更认可托管机构作为受托人，从事保管委托资产业务。
本文观点认为，从托管人的定位来说，其不是受托财产的名义所有权人，托管人与投资人之间的法律关系原则上不应认定为信托关系，原则上认定为委托关系具有合理性。
（五）代理
代理说观点认为，托管人作为管理人的代理人，代为行使保管受托财产的职责，托管法律关系即为代理法律关系。根据《信托法》规定，受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。信托事务可以部分转委托他人行使，转托的法律关系即代理法律关系。
代理说观点同样理据不足，首先，从法律关系的构造来看，私募基金托管人加入私募基金法律关系中的形式是通过签署基金合同，并在基金合同中明确约定其作为托管人的权利义务，而代理法律关系是由委托人先授权受托人以委托人名义实施一定的行为，如果认为托管人是管理人的代理人，则托管人原则上应当以管理人的名义实施托管行为。其次，从实施代理行为的效果来看，按照法律规定，受托人实施的代理行为效果归属于委托人，但私募基金托管人实施托管行为的法律效果明显归属于托管人本身；托管人在私募基金法律关系中具有独立的地位。最后，从责任承担规则来看，根据《民法总则》规定，代理人的最终责任由委托人承担，但由于代理人明知代理行为违法仍实施的，应当承担连带责任。在私募基金法律关系中，如将托管人认定为共同受托人的，则原则上管理人与托管人应当承担连带责任；如将不将托管人认定为共同受托人的，则原则上应当适用分别责任。由此可见，无论是法律关系构造，还是法律效果，还是责任承担规则，代理关系的说法，都与现实相悖。
综上所述，本文认为托管法律关系原则上应视为委托法律关系，从形式上看，确也应当认定为系“共同受托人”，但并非《信托法》规定应承担连带责任之共同受托人；本人认为如无特别约定的，托管人不宜认定为应承担连带责任的私募基金共同受托人。
二、私募基金托管人职责
（一）职责基础
1、《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》
根据《证券投资基金法》第2条规定，非公开募集资金设立证券投资基金，适用该法。因此，证券类私募基金毋庸置疑适用《证券投资基金法》，但对于股权类、其他类是否同样适用该法，目前争议较大。适用与否，也影响着私募股权基金、其他类私募基金托管人职责的基础。
倪受彬教授认为，《证券投资基金法》只是狭义的证券投资基金法，而不是投资基金法，只适用于公开或非公开募集资金设立的证券投资基金，不能适用于股权投资基金；合伙制私募基金，同样不能适用《证券投资基金法》，应适用《合同法》与《合伙企业法》的规定，因为受信法律关系不能简单等同于信托法律关系。[13]这种平义解释论在托管人中受到支持，如中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞也认为《证券投资基金法》仅限于私募证券基金适用，对于私募股权基金等其他私募基金则不适用。[14]
中国证监局下设机构中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）的观点与上述观点却截然相反。投服中心认为，仅因为《证券投资基金法》未规定私募股权基金，即得出私募股权基金不适用《证券投资基金法》的结论有失偏颇。投服中心认为，《证券投资基金法》的调整范围存在模糊性，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监管暂行办法》）及《私募投资基金信息披露管理办法》的制定依据均包括《证券投资基金法》，加之，在《关于证券投资基金法（修订草案）的说明》中指出，基金的投资方向属于基金投资策略的自主选择，法律一般不作具体性规定，私募基金用于投资“证券”还是“股权”，这属于具体投向，因此，投服中心倾向于认为《证券投资基金法》调整范围应当囊括“私募股权基金”。[15]
在司法实务中，法院在审理涉及私募股权基金的案件时，同样依据《私募证券投资基金法》的相关规定，如“董某峰刑事裁定书”[16]中记载，法院根据《证券投资基金法》的规定，判断被告人设立的私募股权基金是否成立。显然，如法院认为《证券投资基金法》仅适用于私募证券基金的话，必然不会引用《证券投资基金法》作为该案的判案依据。
综合来看，上述观点冲突较大，私募证券基金托管人可得根据《证券投资基金法》作为其职责基础毋庸置疑，但私募股权基金及其他类私募基金托管人能否将该法作为职责基础尚未有结论。本文观点认为，私募股权基金及其他类私募基金的监管起步较晚，《证券投资基金法》颁布时，私募证券基金以外的其他基金未明确是否纳入监管之列，但随着私募股权基金发展，证监会发布的《监管暂行办法》明确将私募股权基金纳入监管。从《证券投资基金法》立法目的及一个发展的眼光[17]来看，私募证券基金以外的其他私募基金，应当受《证券投资基金法》的调整。因此，私募基金托管人的职责基础应当包括《证券投资基金法》《监管暂行办法》。
2、《信托法》
《信托法》第8条规定，设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。据此，设立信托的形式限于契约形式，而设立私募基金的形式包括契约、合伙协议以及公司章程，对于非契约形式的，应不适用《信托法》。
《信托法》第15条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。信托财产应独立于委托人的其他财产，不能作为遗产，不能作为清算财产，不能被强制执行，不能于用于抵消债权债务等，除非《信托法》有特别规定[18]，如委托人系信托唯一受益人的；设立信托前债权人已经对该等财产享有优先受偿权等情形。但在私募基金中，投资人一般作为份额持有人，具有一定的所有权属性，与信托财产独立性有差异，因此并不能完全符合《信托法》规定的信托结构。本文观点认为，私募基金适用《信托法》的前提在于该私募基金属于契约型基金。
《信托法》第31条规定，[19]共同受托人能够完全代表全部受托人，但私募基金托管人实际并不能代表管理人；《信托法》第30条规定，受托人可以委托他人代为处理信托事务，其对代理人处理信托事务的行为承担责任。从上述分析可知，私募基金托管人不一定是管理人的代理人，其参与私募基金的原因系与管理人、投资人共同签署基金合同。当然，不排除管理人单方与托管人签署托管协议的情形，同时，实践中也有由私募基金本身作为委托人的做法。因此，私募基金托管人不同于共同受托人，仅在特定情形下，符合受托人代理人的角色，《信托法》不能直接作为私募基金托管人的职责基础。
3、基金合同或托管协议
在法定之外，协议普遍成为填补法律空白的工具。结合上述分析，对于不适用以上规范的私募基金托管人，基金合同或托管协议便成了确定其职责的基础。根据《证券投资基金法》第92条：非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当约定基金托管人的权利义务。根据《商业银行资产托管业务指引》规定，商业银行资产托管业务的服务内容，可以通过合同选择性地进行约定。根据《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》规定，私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定履行职责，列举了托管人应当履行职责应遵守的原则，如确保基金财产的完整与独立等。
基金合同或托管协议是确定托管人职责的重要依据之一，但托管人履行合同约定职责时，还必须遵守法律法规规定的基本原则，即便合同未作此要求。
（二）责任范围的比较分析
私募基金托管人的责任范围是私募基金投资纠纷的主要争议焦点之一，总结上述分析，私募基金托管人的职责主要来自于约定，同时遵守法律法规强制要求的履职原则。在宏观层面上，托管人可协助监管机构实现穿透式监管，搭建资管行业征信评价体系，监督资产管理人投资行为，促进整个资本市场规范化运作。在微观层面上，托管机制作为一种受托职责，依据法律法规和合同约定，对资产管理人的经营行为进行独立第三方监督，安全保管客户资产，充分披露资管产品信息，有效保护投资人利益，提升社会信用水平。
我国“托管人”的概念是独创的，但是托管人的职责表述，又综合了多个国家或地区法律的表述，以至于理论界与实务界对托管人的定位都理解不一。不同国家对托管人的定位不同，同时对其职责的要求也有所区别，具体如下表：
国家/地区
定位
职责
美国
单纯的基金资产保管人
1、被动资产保管；
2、提供市场资讯；
3、接受资金；
4、账户管理；
5、财产账目记录保存等
英国
资产保管及对集合投资计划管理人之监督者：
1、存托机构类型；
2、受托人类型
1、存托机构类型：
（1）保管信托财产；
（2）确保核准许可公司对集合投资计划之操作合法；
2、受托人类型：
（1）保管投资计划财产；
（2）计算、稽核投资计划财产与收入；
（3）监督经理人指示是否违反法规、委任契约及公开说明书等
日本
1、委托人指示及未指示类型：受托人；
2、投资法人类型：保管人
1、委托人指示及未指示类型：
（1）保管信托财产；
（2）依指示运用或自行运用信托财产；
（3）证券发行认证、联络及指示保管证券等
2、投资法人类型：保管投资法人资产
台湾地区
受托人
1、依据运用指示保管、处分；
2、收付证券投资信托基金；
3、签署受益凭证、基金财务报告及备置文件等
中国大陆
托管人
1、保管基金财产；
2、提供有关资讯；
3、监督管理人、报告义务；
4、证监会规定的其他职责
资料来源：台湾中道法律事务所、《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》等
根据《商业银行资产托管业务指引》第7条规定，商业银行资产托管业务的服务内容选项包括：资产保管服务、账户服务、会计核算（估值）服务、资金清算服务、交易结算服务、投资监督服务、信息披露服务、公司行动服务及其他约定的服务；托管人的具体职责，由协议约定。
在托管人职责的一般性规定上，《证券投资基金法》《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》《监管暂行办法》等都或多或少有涉及到，包括资产分开保管、公平对待托管财产、不得侵占或挪用、不玩忽职守、不损害托管财产和投资者利益等。一般性规定尚且合理无争议，约定义务亦可做选择，但法律规定的托管人职责表述外延存在不确定性，托管人的职责边界，成为判断其是否应该承担赔偿责任的关键所在。
（三）职责边界的讨论
1、职责边界的一般讨论
《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》规定的托管人职责存在不确定性，在实践中投资人均扩大化理解托管人的职责，如“鲁丽娟、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷”[20]中，投资人要求托管人实质审核管理人资产管理运用指令，并对该指令的合法合规性承担责任。同时，基金业协会于年7月13日发布了《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，明确要求管理人经营终端，要求托管人统一登记投资人情况，召集基金份额持有人大会，履行共同受托职责。[21]
可见，刚性兑付的观念依然根深蒂固，托管人的职责边界被无端放大了。本文将从语义涵摄范围，以及设立托管制度的目的出发，探索托管人的职责边界。
2、“保管”的解释
《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第15条规定了私募基金托管人的保管职责，具体表述为“安全保管基金财产，对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立”。在我国私募基金制度体系中，“保管”义务应为私募基金托管人核心义务，而保管欲实现的目的，在于确保被保管基金财产的完整、独立。按照保管的文义，保管指代保存与管理。根据《监管暂行办法》第4条规定，托管人可以管理、运用私募基金财产；但根据合同法释义，保管合同又可称为寄存合同、保存合同，作为保管人的主要义务是保证保管物品不受损失，亦即妥善保管义务，并无管理、运用权利。结合目前的实践做法，对私募基金托管人的保管义务解释为一种主动义务，认为即便保管的基金财产脱离托管账户后，托管人的保管义务依旧存在，托管人应当知道管理人将基金财产用于何处。[22]
比较法上，美国常见保管机构的保管义务一般是被动性的；英国的存托机构具有一定的监督职能，但同时也存在保管职能，且该保管职能与美国常见保管机构一致；仅在保管职能之上增加监督职能。[23]虽然美国、英国的保管机构制度与我国托管人存在差异，但保管职能的内涵并无差异。
本文观点认为，保管义务不应扩大解释，如无基金合同或托管协议无特别约束，保管的语义范围应按照合同法规定，在托管人保管之下保证基金财产不受损失，根据管理人的指示接受或支付基金财产，除非基金合同或托管协议另有约定。如果要求托管人除了应向投资者披露基金财产在托管账户中的保存状况，还应披露基金资产使用去向，无疑加重了托管人的保管义务，且没有法律依据。在基金管理人运用基金财产的过程中，如果基金财产已根据管理人指令支付于具体投资标的而脱离托管账户，此时托管人并非基金财产的所有权人和管理人，且事实上也无法追踪、管理资金运用，不应科以保全基金财产的职责。[24]
3、“监督”的解释
私募基金托管人的监督义务无疑是争论最多的焦点，问题的根源有很多，如托管人制度的脱节[25]、分业监管冲突[26]、参与各方观念诉求不一[27]等。无理由地扩大解释“监督”义务，对私募基金行业带不来良好的发展，但过分地限缩解释“监督”义务，也不利于投资人利益的而保护，使得托管人制度形同虚设；由此，当前迫切需要客观合理地对监督义务进行解释。
结合上述分析，针对于私募基金托管人的监管规定不甚明确，有些并不适用于私募基金托管人的规范，被部分监管部门强加于私募基金托管人之上，无异于加重了私募基金托管人的义务，本文根据就有争议的适用规范（含自律规范）及其规定的托管人监督义务表述进行比对，形成表格如下：
规范名称
适用范围
条文
监督义务的表述
信托法
契约型
18
受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。
25
受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
29
受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。
证券投资基金法
参照适用全部类型
9
基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
36
基金托管人应当履行下列职责：（十）按照规定监督基金管理人的投资运作。
私募投资基金监督管理暂行条例（征求意见稿）
全部类型
15
私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定，履行下列职责：（三）监督基金管理人的投资运作，及时提示基金管理人违规风险，发现基金管理人的投资活动违反法律法规的，应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告。
证券投资基金托管业务管理办法
公募
16
在基金托管协议中，还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。
21
基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。
当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务
私募投资基金监督管理暂行办法
全部类型
4
私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
21
除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
非银行金融机构开展证券投资基金
托管业务暂行规定
参照适用全部类型
8
非银行金融机构开展基金托管业务，应当遵守法律法规的规定、基金合同和基金托管协议的约定，恪守职业道德和行为规范，诚实信用、谨慎勤勉，为基金份额持有人利益履行基金托管职责。
9
非银行金融机构开展基金托管业务，应当依法履行各项基金托管法定职责，并针对基金托管业务建立科学合理、控制严密、运行高效的内部控制体系。
商业银行资产托管业务指引
全部类型
7
商业银行资产托管业务的服务内容，可以通过合同选择性地约定以下内容：
（六）投资监督服务。根据法律法规规定和托管合同约定，对托管资产的投资运作情况进行监督，包括托管账户的资金投资范围和投资比例、收益计算及分配等请。
通览上述规定，除《证券投资基金法》外，，其他规范均规定私募基金托管人的职责来源于约定，《商业银行资产托管业务指引》更是进一步规定，投资监督服务属于托管协议可选择项目，换言之，保管义务、监督义务不是全有或全无的关系，而是根据托管协议约定，由协议各方自由选择，如仅约定托管人履行保管义务的，则托管人无需对投资人进行监督。
上述规定对监督义务的范围有一定描述，但描述不统一，因此，在讨论监督义务范围时，也存在较多的观点差异，有观点认为，监督职责仅是交易监督，即根据基金合同约定的投资比例、投资限制、投资禁止行为对基金管理人的投资行为进行监督；[28]但有不同的观点认为，私募基金托管人的监督职责包括对管理人的准入和退任监督、运作基金行为监督；[29]还有的观点认为，监督义务是一种附随义务，认为要求基金托管人超出安全保管职责之外，对基金管理人投资运作的合法性、合理性等进行独立判断并采取实质监督措施，实为强人所难，缺乏可操作性。[30]
本文认为，监督义务的范围首先应当由基金合同或托管协议确定，在协议约定的基础上，方可判断监督义务范围的边界。详述之，在基金合同或托管协议中如已约定托管人应当履行监督义务的，监督义务的范围仍应属于自主约定的范围，如未进行特别约定，托管人仅需履行形式监督义务，即仅需对管理人的划款指令进行形式审查，[31]对于文件齐备、规范的，则托管人可实施划款指令。但对于有明确约定，如约定托管人应当履行实质审查义务，即应当对划款指令是否符合法律法规规定或基金合同约定的，则托管人应当履行实质审查义务，对划款指令的合法合规合约性进行审查，且有权就此拒绝履行划款指令。
对于监督义务的讨论，除义务内容边界之外，在监督的时间界限问题上也存在争议，即托管资金划出托管账户之后，托管人是否需要对管理人的资金运作情况进行监督。本文观点认为，除履行合同约定的信息披露义务外，托管人不应在投后管理阶段继续履行监督义务，在资金划出监管账户之后，托管资金已经不在托管人的控制之下，对于基金产品是否已经取得标的资产的所有权等事项不应归属于托管人义务范围，且管理人具有法定的信息披露义务，应当报告投后资产管理事项。私募基金托管人不是《信托法》上的共同受托人，要求托管人履行投后管理监督，显然扩大了私募基金托管人的职责。
三、私募基金托管人责任的认定
责任是公民、法人违反合同或者不履行其他义务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。[32]根据基金合同或托管协议约定，私募基金托管人未履行相应义务的，应当承担违约责任，同时，因私募基金托管人作为或不作为，导致投资人财产损失的，也托管人也将承担侵权责任。
（一）违约责任认定
根据前文所述，私募基金托管人与管理人、投资人的法律关系是委托关系，基金合同中的托管约定、托管协议应属于委托的范畴。根据《合同法》第条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但根据《合同法》第条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照《合同法》第条的逻辑，私募基金托管人的违约责任构成仅以不履行为要件，而不论其是否存在过错，即《合同法》上的违约责任应为“严格责任”。
私募基金托管人的义务范围由基金合同或托管协议约定，可以包括保管、监督等义务，当私募基金托管人没有履行该等义务，或者履行该等义务不符合约定的，即产生违约责任。但在私募基金法律关系的构造中，私募基金托管人保管的财产是投资人的资金，监督的对象是管理人，由于管理人自己的过错，导致托管人履行监督义务不符合合同约定的，托管人也难逃其咎，此时托管人应当承担违约责任，但对于托管人同时可以根据法律规定以及合同约定，要求管理人承担违约责任。
（二）侵权责任认定
侵权责任的构成要件包括损害、过错、因果关系。[33]损害包括行为人的行为对受害人造成的不利后果，该不利后果包括行为人实际给受害人造成的现实损害，也包括有可能给受害人造成的危险，即未来可能发生的损害。[34]过错包括故意与过失。因果关系是指损害后果与发生损害的原因之间的联系。
对于过错的判断，涉及到一般注意义务与特别注意义务的讨论。过错可以分为故意和过失两种形式，故意是一个主观概念，只能根据主观标准来具体衡量，而过失的判断标准日益客观化，通常以一个假想的具有合理预见能力人为标准，去判断行为人是否存在过失。我国侵权责任法没有明确规定过失的判断标准，但结合相关规定及司法实践，对过失进行判断时，应推定行为人为合理、谨慎的人，同时兼顾不同群体、不同年龄、不同职业。[35]
对于私募基金托管人，作为专业的资产管理行业人士，所在行业要求其具备特殊的合理预见能力，即具备判断扣划托管资产指令是否符合法律、法规及基金合同要求，如基金合同或托管协议约定其应当履行实质审查的监督义务的，还应当具备判断托管资产去向是否符合法律、法规及基金合同要求。换言之，私募基金托管人应当具备告于一般人的注意义务。在判断私募基金托管人是否存在过错时，判断标准即要求托管人履行的合同义务符合其作为专业人士的注意标准。
因果关系的判断是行为人的行为与损害之间联系的判断，为了正确归责并控制责任范围，判断因果关系是合理确定责任人的必要条件。如根据基金合同、托管协议，私募基金托管人未合理履行保管、监督义务，发生错误扣划、扣划的指令不符合要求等情形，导致投资人的利益遭受损失的，则该因果关系可以成立；但私募基金托管人已经履行了合理、谨慎的专业人员注意义务，投资人的投资仍无法兑付的，则不能归咎于托管人；再如，私募基金托管人虽然未能完全按照约定要求履行监督义务，但无法兑付的原因系投资项目运营问题无法收回投资的，或市场风险导致亏损的，也不能因此归咎于托管人。
（三）责任的范围
1、违约责任范围
根据《合同法》第条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如托管人因其违约行为导致投资人存在损失的，是否应当赔偿全部损失？根据由上述规定可见，我国合同违约赔偿适用的原则是“完全赔偿+限制赔偿”原则；但也有观点认为，在追究托管人责任问题上也应当坚持托管人权、责、利相统一的原则，换言之，即便托管人过错导致投资人损失的，其承担责任的范围也仅在托管人获利的范围内。本文观点认为，根据合同的相对性原则，如仅因托管人自身原因导致投资人损失的，则应承担全部损失；但根据商业实践，造成投资人损失的，大多应当归咎于管理人，因此，在判断违约责任赔偿范围时，应当根据其违约行为导致的损失大小，进而确定其应承担的相应责任。
此外，如若责任范围也包括预期可得利益的话，对托管人而言是否不公平？本文观点认为，无论根据《监管暂行办法》等现有规定，或按照资管行业监管惯例，私募基金均不能作出保本保收益的承诺，对于私募基金预期可得利益本身是存在不确定性的，如果基金合同中明确约定了保本、保收益，该合同约定与现有监管规则不相符合，除非属于明股实债项目，否则也应当不予认可其具有确定性。
2、侵权责任范围
我国侵权责任法贯彻全面赔偿的原则，在私募基金投资领域，投资人的损失一般为财产损失，而财产损失的范围又包括所受损害和损失利益。所受损害指的是对现有财产的直接减少，损失利益则是指未来可能获得的利益而未能获得，如利润损失、机会损失、健康影响等。
对于私募基金托管人应当承担的侵权责任范围，本人观点认为应当区分对待。如仅因私募基金托管人过错导致投资人损失的，则由托管人承担赔偿责任；如管理人也存在过错的，应当按照双方的过错能够导致的损害后果大小，进而确定各自应承担的赔偿责任；[36]如仅因管理人自身过错导致投资人存在损失的，则不宜将因果关系辐射到托管人。
对于损失利益是否应当列入侵权责任的范围，本文观点认为不应当列入侵权责任范围。损失利益具体的体现即保本、保收益，如要求赔偿损失利益的，则与目前的监管政策相违背。虽然行业监管政策不属于法律法规的强制性规定，但金融监管秩序应认为是国家利益，同时也是公众利益，将其作为合同无效事由之一具有合理性。[37]
四、裁判观点
（一）管理人与托管人的法律关系为委托关系
案件：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行与彭勇不当得利纠纷
法院：大连市中级人民法院
案号：（）辽02民终号
基本情况：
元12月5日，上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称“浦发大连分行”）与浙江普天投资管理有限公司（以下简称“普天公司”）及彭勇签订了《普天-同舟共济一号私募基金合同》，约定基金的运作方式为契约型封闭式，以及基金的申购和赎回以及当事人的权利和义务等等。合同签订后，彭勇认购了万元。
年12月2日，彭勇申请赎回其认购的基金。浦发大连分行根据相关约定，按照赎回前一交易日基金份额净值进行赎回交易，并履行了相关赎回手续；年12月4日，浦发大连分行按照普天公司的指令，从普天公司的基金托管账户向彭勇支付了赎回金额.56元。浦发大连分行另称，年12月6日，由于与普天公司交接疏忽，再次从普天公司的基金托管账户向彭勇支付了.56元，给普天公司造成了损失，为此浦发大连分行于年12月12日向普天公司垫付了错误支付的.56元。
法院观点：
1、浦发大连分行与普天公司系委托关系，委托人系普天公司，浦发大连分行系受托人。
2、因操作错误从普天公司账户划转款项至彭勇账户，浦发大连分行已将错划的款项赔偿给普天公司，浦发大连分行据此起诉彭勇构成不当得利，浦发大连分行具备诉讼主体资格。
（二）“管理人”与托管人不构成共同侵权
案件：陈水根、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷
法院：绍兴市中级人民法院
案号：（）浙06民终号
基本情况：
年7月4日，案外人金新民等三人投资设立绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）（以下简称“绍兴百泰”）。年8月1日，绍兴百泰与农行浙江省分行（以下简称“农行”）签订《托管协议》，约定，绍兴百泰委托农行作为绍兴百泰财产的托管人，监督与核查托管资产的投资运作，农行指定辖属农行越城支行负责履行具体托管工作。协议签订后，绍兴百泰在农行开设基本户和托管专用账户，托管专用账户由农行管理使用；农行应审慎验证有关内容及印鉴和签名的表面真实性，在验证无误后执行指令，对于不符合托管协议及合伙协议规定的托管资产管理运用指令，农行有权拒绝执行并及时通知绍兴百泰；托管资产管理运用指令分为投资划款指令和非投资划款指令，投资划款指令应附投资正式决议、合伙企业与项目方签署的投资协议；签发年管理费、托管费、其他费用支出划款指令不需附其他文件；农行应当监督托管资产管理运作中是否发生《托管协议》及《投资运作监督事项表》约定禁止从事的行为。
年9月17日，绍兴百泰以其拟作为GP设立绍兴百泰投资基金为由，在绍兴日报、绍兴晚报上刊登广告募集资金。年9月30日，监管部门向其发函称，其在绍兴日报、晚报上刊登募集发行信息，违反监管规定，建议中止该基金发行，并公告声明取消此次募集行为。同日，绍兴百泰书面承诺停止基金募集。
年2月22日，陈水根与绍兴百泰签订募集协议书，约定自首期资金募集完成次日起投资人享有其出资额12%/年的收益。
年12月19日，绍兴百泰发出托管资产管理运用指令，指令从托管专用账户支付至基本账户管理费用18万元，农行越城支行在指令乙方签章处加盖公章，农行梅山支行在指令上加盖业务章。同日，绍兴百泰再次发出托管资产管理运用指令，指令从托管专用账户支付至金事达公司投资款元，农行越城支行在指令农行签章处加盖公章，农行梅山支行在指令上加盖业务章。
后案外人金新民因犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，金新民明知自己无归还能力，仍以募集金事达·百泰基金的名义，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。
法院认为：
1、托管协议未约定对金事达·百泰基金是否注册进行审查，故托管机构无此项义务。
2、托管机构对公开宣传行为不具有阻止的法定或约定义务。
3、托管机构对托管财产的来源不具有审查义务。
4、托管机构已经取得相关投资决议及投资协议复印件，未违反托管协议约定，即使未审查原件，也不是导致投资人资金无法收回的原因。
五、代结论
综合上述案例以及全文分析，本文观点认为：
1、私募基金托管人与管理人或投资人之间的关系为委托关系，与管理人不属于共同受托人，托管人的行为为独立的行为。
2、私募基金托管人的托管职责基础为法定及约定，法定基础包括《证券投资基金法》《监管暂行办法》，未来即将出台的《监管暂行条例》也纳入其中。
3、私募基金托管人的职责范围应当以协议约定为准，除特别约定外，保管义务限于妥善保存托管财产，而监督义务限于形式审查。
4、私募基金托管人的责任分为违约责任及侵权责任，除托管人与管理人共同实施侵权行为外，应认为托管人的责任是独立责任，不与管理人构成共同侵权。
[1]参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社，年，-页。汤欣、范晓语提出根据权威解释，证券投资基金活动以信托原理为基础，基金合同当事人之间的关系即属于信托关系，基金管理人和托管人为信托关系中的共同受托人，参见《私募基金托管人职责与相关争议的法律适用》，年第4期。但该权威解释即全国人大法工委编的《中华人民共和国证券投资基金法释义》记载，基金管理人、基金托管人应当依照《证券投资基金法》和基金合同的约定，履行受托职责，但该表述实际为《中华人民共和国证券投资基金法》的规定，根据该法第三条规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。
[2]参见胡伟：《论证券投资基金中基金管理人与基金托管人之间的法律关系——以我国证券投资基金法为视角》，载《云南大学学报法学版》年第3期，第79页；参见孙超律师：《关于私募基金托管人责任问题的法律分析》，基金管理人和托管人虽然均为基金合同的受托人，但不属于《信托法》意义上的共同受托人，托管人和投资人之间并非传统意义上的委托关系，但仍可能参照适用《合同法》关于委托合同的相关规定。
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