专题研究私募基金管理人失联,托管人有

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导言：

“雪崩时，没有一片雪花是无辜的”。——法国思想家伏尔泰

在近年来屡屡发生的私募基金爆雷事件中，作为私募基金管理人成为首当其冲的追责对象，然而正如伏尔泰的这句话所述，一场雪崩，一次灾难，抑或是一件爆雷事件的背后，实则存在着诸多的内外部原因。尽管私募基金托管非法律法规的强制性要求，但私募基金托管人作为基金财产和投资者权益的“守护者”，是否也需要为私募基金爆雷承担一定责任？

日前，南京市建邺区人民法院的一则判决使得投资人在基金管理人失联的情况向基金托管人“求偿得果”，对托管人责任边界问题具有重要参考意义，给“踩雷”投资者维权带来一线希望。

一、案情简介

年11月，南京中乾融投股权投资基金管理有限公司（以下简称“中乾融投”）募集设立“中航基金”，实际成立规模万元，托管人为太平洋证券，投资项目归属江苏中航精工机械有限公司（下称“中航精工”）。

在合同到期前夕，中乾融投先后两次发布公告，宣称延期。但自基金募集开始，所有投资者始终未见到基金管理人，该公司亦未曾公开透露办公场所。事实上，“中航精工”项目方早在基金成立6个月后就申请破产，中乾融投已无法完成兑付，且“中航基金”未在中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）办理备案手续，中乾融投于年11月1日被注销私募基金管理人登记。

针对基金托管人责任，法院判决认定：

托管人太平洋证券虽然尽到了开设账户、根据管理人划款指令等相应主要职责，但管理人被取消私募资质，而后也未能选任新的基金管理人，在基金合同已出现约定的终止情形下，太平洋证券应监督查询管理人对基金财产的投资运作，并有权要求其改正；合同一方当事人、托管人太平洋证券对管理人未完全履行风控措施并不知情，对项目方公司破产之事实也不知情，其行为对投资者的损失及损失的扩大存在关联性，太平洋证券负有一定的责任。

因此，南京市建邺区人民法院酌定太平洋证券作为托管人对投资人基金财产的实际损失部分，承担15%的补充赔偿责任。

二、基金托管人的责任边界

私募基金涉及多方主体的合同关系，因此明晰相关法律关系，进而确定托管人的具体职责，是确定托管人责任承担的问题的关键。

法律性质与法律关系

20世纪90年代，由于我国信托法缺位，设立信托型基金缺乏法律依据，针对国外一般由同一人担任基金保管人和受托人这一习惯做法，我国创设了托管人一词，并以之取代保管人和受托人。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）的有关规定，基金托管人是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并监督基金管理人运营基金财产的职责。

1）投资者与托管人的法律关系

在私募基金的运作中，合格投资者通过认购基金份额并与基金管理人和托管人签订基金合同，成为基金合同中的委托人，而基金管理人和托管人成为基金合同中的受托人，各方的权利义务通过基金合同和托管协议来确定。因此，形式上符合《合同法》下委托合同的特征，投资者与托管人之间实质上形成委托与受托的法律关系。

但是，不同于一般委托合同关系中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，基金托管人实际并不接收作为委托人的投资者的指示，而是按照基金管理人的指令进行划款操作。故在这个层面上，托管人和投资人之间并非传统意义上的委托关系，但两者之间仍可参照适用《合同法》关于委托合同的相关规定。

2）管理人与托管人的法律关系

《基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”但是，管理人与托管人之间并不形成《信托法》下的共同受托的法律关系。

第一，管理人与托管人并不共同执行受托事务。《信托法》第三十一条第二款规定：“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”。而根据《基金法》、《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管业务管理办法》”）、《托管业务指引》等相关法律、法规及行业自律规则的规定，私募基金实行对基金财产的运作与保管监督相分离为原则托管人义务的原则，管理人与托管人两者分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督，其受托事务存在本质上的区别，不属于信托意义上的共同处理信托事务的范畴。

第二，责任的承担方式不同。《信托法》第三十二条规定共同受托人之间原则上承担着连带责任。而《基金法》第一百四十五条明确规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。因此，基金托管人或管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任，只有双方存在共同不当行为时才承担连带责任。

综上所述，管理人和托管人虽同为基金合同中的受托人，但由于在基金管理运作的职能分工不同，各自承担职责，履行相关义务。换句话说，管理人的责任对象是整个私募基金的“募投管退”；托管人的责任对象则指向基金财产。